18-05-20

Covid 19: progenitores separados o divorciados y situaciones generadas en relación con los hijos: solución legal

Sara Pasamar Urrutia. BUFETE GORDONIZ. Bilbao, mayo 2020
Nos vamos a  referir a esas situaciones que se han generado con los regímenes de guarda y custodia (compartida o exclusiva), y el régimen de comunicación y visitas de los hijos  en los supuestos de progenitores separados o divorciados, como consecuencia del Covid 19, partiendo de que se trata de una circunstancia temporal, y de que la situación  se normalizará cuando  pase la pandemia. 

Con  la declaración del Estado de Alarma (RD 463/2020 de 14 de marzo y sucesivas prórrogas), se limitó la libertad de circulación de los ciudadanos; esta novedosa situación generó una serie de dudas, a saber: - si en estas circunstancias se podía seguir ejerciendo la custodia compartida fijada con las correspondientes alternancias; - si los hijos estaban en ese momento con el progenitor no custodio, deberían seguir con él o retornar con el custodio; - si se podía ejercer el derecho de visita entresemana, en fines de semana y vacaciones…

Uno de los supuestos exceptuados de esa  limitación de circulación era el del cuidado de los hijos y el retorno  a la residencia habitual; por tanto, la respuesta es que no tendría que verse alterado el régimen establecido. No obstante, en situaciones especiales y por interés de los menores, debería valorarse por los progenitores la conveniencia o no de someter a los mismos a desplazamientos que podrían implicar riesgo de contagio. 

Hay que decir que a partir de que los menores  de 14 años pueden salir a la calle en determinados horarios, acompañados de un progenitor (ORDEN SND/370/2020,  de 25 de abril),  no parece tener sentido negarse a que se ejerza el derecho de visitas o los cambios de custodia.  

Partimos de dos situaciones diferenciadas

1.- Aquellas en las que NO existe resolución judicial. En este caso, es recomendable  buscar el consenso para  adaptarse a la situación, y para esto no hay mejor criterio que aplicar el sentido común. En estos supuestos, si no hay acuerdo, se podría acudir al juez, vía artículo 158 del Código civil,  para que tome medidas; pero para ello habría que acreditar y justificar  la existencia de una situación de riego grave, peligro o situación de desamparo del menor, por lo que sería complicado que prosperara si no se diera esa situación.

2.- Aquellas en las que SI existe una resolución judicial (Auto o Sentencia). Aquí la regla general, ya admitida y avalada por los acuerdos de las juntas de Jueces y por el Consejo General del Poder Judicial, es que las resoluciones judiciales hay que cumplirlas.

Sí es verdad que ha habido pronunciamientos contradictorios o confusos en esta materia: alguna Junta de Jueces (Barcelona 18-3-2020) acordó que los menores tenían que quedarse  con quien estuvieran en el  momento de decretarse el estado de alarma, y  las visitas quedaban suspendidas;  pero luego se ha ido rectificando (Barcelona 24-3-2020)  por el resto de acuerdos de  Juntas de Jueces del estado: se debía cumplir  el régimen de guarda y custodia  y visitas fijado en  la resolución judicial, salvo situación de riesgo para los menores. Entre esas posibles situaciones de riesgo podríamos mencionar que uno de los progenitores estuviera contagiado, o que un progenitor trabajara en ámbitos esenciales como el sanitario, seguridad, alimentación…, o que uno de los progenitores conviviera con personas de riesgo. Durante este tiempo también se ha recomendado evitar desplazamientos innecesarios a los menores. 

Aun así, ha habido progenitores que han impedido los cambios  de custodia o las visitas, sin causa que lo justifique; y otros supuestos en que no ha sido posible por ser situaciones de riesgo, o porque así lo han acordado los progenitores, para minimizar desplazamientos por el bien de sus hijos y su seguridad.

Partiendo de la regla general de cumplimiento de las resoluciones judiciales, pero por concretar un poco  más,  vamos a distinguir:

1)Custodia exclusiva:  Es el supuesto en que los menores residen  de manera continua con un progenitor y el otro tiene comunicaciones y visitas:

-visitas intersemanales:  se pueden cumplir, pero como normalmente son espacios cortos se tienen que evitar riesgos o desplazamientos,  en muchas ocasiones se ha optado por sustituirlas por videollamadas

-fines de semana y vacaciones: mantenerlas siempre que sea posible, adoptando las medidas necesarias de prevención.
 
2)Custodia compartida: Tanto si son los menores los que permanecen en la vivienda  y se alternan los progenitores, como si los que se trasladan son los menores, se ha optado por su mantenimiento, siempre que haya sido  posible y adoptando las medidas necesarias de prevención.

Sin embargo, ha habido progenitores  que,  bien por temor al contagio, por prevención, por falta de información, por trabajo, o por cualquier otra razón ha impedido el ejercicio de visitas, vacaciones  o comunicación  al otro progenitor,  se han negado a los cambios de custodia establecidos; o han llegado al acuerdo de no realizar las visitas o los cambios por el bien de los menores.

Una situación que también hay  que destacar es la de aquellos supuestos en los que  las visitas se realizan  con intervención o a través de  un punto de encuentro familiar;  al cerrar estos centros por el estado de alarma, esas visitas  han quedado suspendidas. En este ámbito también ha habido  diferentes posiciones y recomendaciones, dependiendo de que las visitas fueras supervisadas en el centro o fueran de pocas horas, o el punto de encuentro fuera únicamente lugar de intercambio.

Sobre estas situaciones,  la Fiscalía General del Estado emitió una nota  (20-3-2020) con la siguiente pauta de actuación para los fiscales, en los supuestos de visitas competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer: procede solicitar la suspensión de visitas si son supervisadas, o de unas horas sin pernocta; y si el punto de encuentro solo era lugar de intercambio y existiera orden de alejamiento entre los progenitores, tendrían que hacerse a través de otras personas de confianza de los progenitores; y de no designarse esas personas, podría  solicitarse suspensión  de las visitas para proteger la seguridad y salud del menor. En los tres supuestos incluía la expresión “… sin perjuicio de su posible compensación posterior”.
 
En lo que a Bizkaia se refiere:

A)   Acuerdo de la Junta de Jueces sectorial de Bilbao (Jueces de Familia y de Violencia sobre la Mujer)  con los siguientes criterios  orientativos (02.04.2020), a fin de adaptar los regímenes de visita y custodia compartida a la situación generada por el Estado de Alarma:

1.- Respecto a los regímenes de guarda y custodia, estancias en vacaciones y fines de semana con pernocta, se mantiene lo resuelto en sentencia o auto de  medidas vigente, salvo pacto en contrario de los progenitores.

2.- Si las visitas ordinarias o en vacaciones tenían lugar dentro de los puntos  de encuentro familiares, se entenderán suspendidos.

3.- Si el intercambio de los menores debía tener lugar en el punto de encuentro familiar, el lugar de intercambio se verá sustituido por el portal del domicilio del menor. Si mediara una orden de alejamiento del progenitor con derecho a visitas respecto a ese domicilio, el mismo deberás designar a otra persona mayor de edad, poniéndolo en conocimiento del progenitor custodio, para que recoja al menor en el mismo portal.

B) Acuerdo de los magistrados de primera instancia y juzgado de violencia sobre la mujer de Barakaldo, (06.04.2020)  que partía de la adecuación de cada régimen establecido a la situación actual; se realizará de manera consensuada entre los progenitores, y solo en defecto de acuerdo, manifestaban unanimidad sobre los siguientes criterios: 

- Respecto al Régimen de guarda y custodia, estancias en vacaciones y fines de semana se mantiene lo dispuesto en la resolución vigente.

- Si para el cumplimiento de las visitas ordinarias o vacaciones tuviera que intervenir el punto de encuentro, bien para su disfrute o intercambio, se entenderán suspendidas por la imposibilidad de llevarlo a cabo.
 
En estas situaciones generadas por el Covid 19, en las que el régimen de custodia  o de visitas se ha visto  alterado,  ¿el progenitor que no ha podido estar con sus hijos, se va a tener que resignar y  dar por perdido ese tiempo? 

Teniendo en cuenta que durante el estado de alarma los plazos y actuaciones judiciales están suspendidas, aunque  se interpusiera una solicitud de ejecución de la resolución judicial esta no se tramitaría ¿Entonces que solución legal tenemos para restablecer el equilibrio?

Como ya adelantaba al mencionar la nota de la Fiscalía, se  vislumbraba la posibilidad de  compensar los días de no disfrute; y aquí estaríamos ante la compensación como  solución. 

Evidentemente  en este punto, están como primera opción los acuerdos de los progenitores, de tal manera que habría que hacer un cálculo de los días perdidos a efectos de ver cómo articular esa compensación.
Pero en muchos casos, esto no será posible, por lo que otra vía será la de acudir a algún sistema  alternativo de resolución de conflictos como pueda ser la mediación. Y si sigue existiendo discordia, antes de acudir al juzgado, habrá que intentar llegar a acuerdos con la intervención de  abogados, y como último recurso acudir al juez para que resuelva la contienda.

A fin de agilizar estas situaciones y darles una pronta solución, se ha adoptado una medida procesal urgente (RD Ley 16/2020,de 28 de abril), consistente en la creación de un procedimiento especial y sumario para resolver las pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido,  como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19.

Este procedimiento tiene una vigencia temporal limitada: durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización. La regulación legal prevé una tramitación breve en el tiempo, y dado el colapso judicial, requerirá un sobre-esfuerzo de  la Administración de Justicia para dar respuesta ágil a esto procedimientos y cumplir los plazos.
 
 
ÚLTIMOS 10 TWEETS
DE COP BIZKAIA